员工在工作中的网络使用与雇主监视

　　鉴于德国铁路公司，德国电信公司和Lidl超市丑闻案的法律评析

　　随着办公自动化程度的普及，中国国内员工在上班时使用Skype，QQ和MSN进行工作上和私人上的沟通已经非常普及。这一类因私的网络行为不仅仅消耗公司资源，更影响工作效率。在德的华藉企业-包括小型企业-面临的一系列问题是，是否允许员工的因私网络行为？如果允许的话，企业如何管理和监控员工的上网和收发私人电子邮件的行为？管理的法律依据和监控的范围又是什么？通过目前媒体报道的德国铁路公司，德国电信和Lidl监视窃听员工丑闻案这些问题更加引起广泛关注。

　　员工的因私网络行为还会给公司带来安全隐患：例如缺乏安全意识的员工在不经意间访问了黑客网站、接入外部硬盘把间谍软件、木马、蠕虫等恶意程序带入企业网络。又由于员工违反著作权下载电影，歌曲，使企业可能陷入被搜查和被没收企业网络系统的法津困境。这些将使公司面临预想不到的重大经济损失和严重法律风险。

　　同时在通讯安全和信息保护法方面，企业及其高层管理人员面临着责任风险。例如，一旦黑客读取了公司客户的信息，并利用这些信息致使客户受到经济损失，则由该公司承担客户受到的经济损失，即便是有限责任公司的经理此时也要承担个人责任。此外，由于企业及其管理人员忽视自身应承担的管理和保障企业信息安全的责任，还会面临被罚款和被追究刑事责任的风险。

　　另一棘手的问题是，当因员工的因私网络行为而企业打算解雇他（她）时所承担的证据风险。往往企业的人事管理部门不是每次都可以看到员工违背企业制度进行因私网络行为。此时的问题在于，由网络监视软件获得的监视证据是否合法以及该证据是否被劳动争议法庭采用。

　　一些企业试图使用网络监视软件等方法解决员工利用工作之便因私使用网络的烦恼。企业可通过监视系统随时监视员工即时网络聊天纪录、发送电子邮件的去处、浏览过的网站、程序运行、何时启动电脑，甚至多长时间的停机状态。

 　　据资料显示，使用网络监视软件企业的员工的工作效率确实比未使用前提高了。在德国，不事先通告员工或经员工的同意就安装全程监视系统所取得的证据在劳动争议案中是不会被采用的。解雇也有可能因此无效。采用网络监视软件是受到通讯秘密和信息保护法的制约的。逾越法律的限制，其后果因侵犯员工的隐私权对于企业会十分严重：雇主可能因此被罚款，被员工要求赔偿，被追究刑事责任，而且由监视系统获得的证据在劳动纠纷中不被劳动法庭采用，随之解雇员工也不合法。

　　企业是否可以监视员工以及监视的程度如何，关键在于，公司是否允许员工除了因业务需要外还可以利用公司网络从事因私的网络行为。因为系统的监视往往会侵犯员工的隐私。所以，建议企业与员工建立劳动关系时就在劳动合同中就纳入员工是否可以利用公司网络从事因私网络行为及其范围的规定。工作合同中明确的规定对员工和企业产生约束力并增强员工对工作责任、工作目标、工作标准的意识。企业也可以将一切因私使用企业互联网的行为定义为违反公司劳动章程的行为。

 　　原则上，若在劳动合同中明确规定，企业网络只能用于业务需要，企业则不能对员工进行全面监视。但是，企业可以对员工的工作情况进行个别性的抽样调查，或者为了一定的合法的目的进行的监督，例如为确保企业信息安全，数据管理或者工作的正常进行。不可进行全面监视员工的例外情况是，当员工有涉嫌严重因私滥用企业网络的行为。

　　如果企业允许员工因私使用互联网或者容忍员工这种行为有一段时间了，那么员工使用公司网络收发私人电邮，其通讯秘密受法律保护，任何人都不能侵犯。因为在这种情况下，企业在职能上相当于一个电讯公司，而员工相当于使用其电讯服务的客户。这时电子邮件就象私人信件不能被查阅。这表明，只要员工可以因私发送电邮，那么员工的整个邮件帐号内的内容都不得被监视，只要没有区分因工和因私的电邮帐号。企业此时也无权监视员工的业务往来电子邮件。未经员工许可而可以检阅其邮件的情况是，公司已有其他充足证据怀疑，该电子邮件的内容涉嫌泄露商业秘密或涉及其他犯罪行为。

 　　互联网上因工和因私行为的相互混杂会带来更复杂的问题，例如员工使用公司电子邮件帐号接收私人信件。此时要进行个案剖析，权衡企业监控的利益与员工的隐私权孰重孰轻。可行性的方案是为员工建立两个电子邮件帐户，一个用于工作，一个用于私人邮件的收发。区分因工和因私电子邮件帐号的优点在于更好的实现公私分明。

　　另外，公司可以设置若干可以上网的公共电脑，供员工专门用于收发私人邮件，同时限定上网的时间、时段，地点。最好的就是先行与员工协商，订立劳资双方都能接受的公司网络使用管理办法，要求员工以书面形式同意公司有权抽样检阅员工的电子邮件。

　　企业还可制定限制登陆网络的密码以及密码保密义务的条例。

 　　由于网络的安全标准并不总是可靠，企业还可规定，机密性资料及文件不得以电子邮件或者必须加密后传送。同时规定电子邮件的备份责任。

 　　员工因被解雇或其他原因离职时，员工可能以工作设备如笔记本电脑，手机和PDA中还存在个人隐私信息为由拒绝交还工作设备，致使企业无法得到工作设备以及上面的公司商业信息，并无法取得作为解雇理由的证据。为防止这种情况发生，公司应在工作合同中加以规定，员工有义务在企业专人监督下立刻删除私人信息。在交接工作设备备忘录中要加入一条，员工应书面保证交还的工作设备中所有涉及个人隐私的内容，特别是私人邮件，短信及电话簿记录等，已经全部删除。

　　倘若企业还没有对员工的网络行为进行制度化管理，或企业允许，或长时期容忍员工的因私网络行为，那么企业可通过与员工协议签署取消原工作合同订立新的工作合同或行使变更解雇权来取消这种许可。由于这两种办法实践操作上十分复杂，所以建议企业在签定劳动合同时就明确规定，企业保留撤销员工因私网络行为许可的权利，以避免终止劳动关系和避免因私网络行为的许可成为长期的企业惯例。或者，企业可对劳动合同作出撤销因私网络行为许可的补充规定。补充规定务必内容明确并以公告和通知的形式发布。值得一提的是，允许员工的因私网络行为的企业惯例不能任意通过企业保留的撤销许可权而变更，行使该权利时企业必须给出合理的理由，如果员工对企业行使该权利时提出异议。

　　基于工作中使用互联网的问题远远超出信息安全法和劳动法的范畴，所以建议企业根据德国信息保护法的规定任命一位企业外的数据保护专员，通常为律师。其优点是，律师可以从法律角度指明网络使用中的各方当事人将会面临的风险及其权利，检查数据处理的可行性，为企业提供数据安全监控的培训，提供咨询。咨询内容涉及针对信息保护的技术与组织管理的方面的合理必要措施。此外，律师作为数据保护专员还可以帮助企业按照企业本身的安全标准在签定劳动合同时加入相应的因违反企业信息和数据安全的责任条款。

 　　结论：

　　利用现代信息和通信技术一方面成为推动企业发展的重要因素，另一方面存在着诸多不容忽视的安全隐患。对还没有针对员工的网络行为作出规范的企业，我们建议，根据行业特征和企业规模作出实际可行的员工行为守则，并作为工作合同的一部分。值得注意的是，针对新进人员和原有雇员的工作合同此时存在新制定合同与补充合同的差异。最后建议企业向员工以书面形式告知企业的规章制度，并让其签字确认表示已悉知公司的劳动纪律。

　　声明: 本文并不详尽，不能取代个案咨询。就信息保护法，劳动法和数据保护的法律咨询，我们很乐意为您提供帮助。

 　　宋能倍律师事务所